编者按：清廉民企建设是清廉嘉兴建设的重要单元，是工商联服务“两个健康”的重要内容。为纵深推进我市清廉民企建设，嘉兴市工商联与浙江红船律师事务所等合作，推出“清廉合规微课堂”，挖掘企业清廉建设的生动案例，提醒企业清廉建设的关注要点，将清廉理念传递给企业，营造全市民营企业“清立企•廉兴业”的良好氛围。

      提要：董事未督促股东缴纳出资，公司进入破产程序，该未缴资本属于公司损失，董事应当就该损失与股东承担连带责任。

案情

      A公司成立于2005年1月11日，是B公司（外国法人）独资设立的公司，认缴注册资本额为1600万美元。2005年1月11日至2006年12月29日，胡某生、薄某明、史某文和三名外国人担任A公司董事。2006年12月30日起，贺某明、王某波、李某滨和另外三名外国人担任公司董事。该公司章程规定：公司成立后90日内股东应缴纳出资300万美元，首次出资后一年内缴付其余1300万美元股本；董事会是公司最高权力机关，拥有公司事项的最后决定权。股东B公司于2005年3月16日至2005年11月3日分多次出资后，仍欠出资款5000020美元。自公司设立到破产，董事从未向股东催缴过出资。这期间担任A公司董事会成员的人员，同时也担任B公司的董事。

      2011年8月31日，因A公司欠债，B公司被法院裁定追加为被执行人。经强制执行，A公司的股东仍欠缴出资4912376.06美元。2013年6月3日A公司被裁定破产清算。随后，A公司（破产管理人）诉至法院，请求判令：胡某生等六名董事对A公司股东欠缴出资4912376.06美元承担连带责任。

问题

      胡某生等六名董事是否应对股东欠缴出资承担连带责任？

裁判理由及结果

      本案经历了一、二审和再审。一、二审法院均判决胡某生等六名董事不承担连带责任，再审法院判决承担连带责任。本案三级法院均认同：关于该六名董事是否要承担连带责任的问题，关键要看他们未尽催缴义务的消极行为与公司资本金损失之间是否存在因果关系。对此，三级法院有不同认知。下文就各级法院的认知简要概括如下。

      一审法院认为：尽管胡某生等六名董事确实没有尽到法律规定的催缴义务，公司也确实未收到相应资本金，但董事未尽催缴义务与公司资本金损失之间不存在因果关系，具体理由有三点。第一，股东是否履行全面出资义务，并不取决于董事的催缴行为或董事会的决定。第二，根据《公司法》第147、149条和《公司法司法解释三》第13、14条规定，董事的消极行为与公司损失之间没有法律上的因果关系。第三，本案中董事的消极行为并不影响A公司、其他利益相关方请求欠缴出资的股东承担相应责任。一审法院判决驳回原告的该诉讼请求。原告不服，上诉。

      二审法院也认为：董事未尽催缴义务的行为与公司资本金损失之间不存在因果关系，理由是：股东未全面履行出资义务导致公司资本损失，不应一概归因于公司董事，除非有证据证明可归因于董事。二审法院维持了一审判决。A公司不服，申请再审。

      再审法院认为：胡某生等六名董事的不作为与公司所受损失之间存在因果关系，理由如下。第一，法律要求董事履行催缴出资义务是为了保障公司正常经营的需要。董事的催缴义务，是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。第二，认缴制下董事的催缴义务与增资中董事的催缴义务没有差异，故可参照《公司法司法解释三》第13条第4款规定认定存在因果关系。第三，股东的欠缴行为与六名董事的不作为共同造成了公司损失。基于上述理由，再审判决作出了与一、二审判决截然不同的判决，判决胡某生等六名董事应向A公司连带赔偿4912376.06美元。

本文分析

      从司法三段论的涵摄逻辑来看，三份判决的大前提均指向《公司法》第149条。根据该条规定，董事“执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。对于六名董事的消极行为是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定，三份判决的认识是一致，即均认同董事的消极不作为违反了相关规定，三份判决的分歧在六名董事的消极行为是否“给公司造成损失”。

      《公司法》第149条规定所要求的因果关系，既有事实层面的客观要求，也有法律层面的规定性内涵或者说包含了立法要保障的功能。所谓事实层面的客观要求，是指若要对董事科责，则在事实层面应要求违反催缴义务与出资瑕疵持续状态之间存在因果关系。诚如一、二审法院所认识的那样，即便是董事尽到了催缴义务，股东也不一定会补齐资本；董事没有催缴，股东也有可能会补齐资本。董事未尽催缴义务不是造成公司资本损失的充分条件。因此，从事实层面要求两者存在因果关系方能对董事科责，是司法求“真”的客观要求。如何从事实层面确定是否存在因果关系，则是一个举证责任分配问题。

      这一举证责任是分配给董事的。具体而言，只要董事未履行催缴义务就应当承担公司的资本损失，除非董事能举证证明公司的资本损失与其消极行为无关。这一判断即是《公司法》第147、149条应有的规定性内涵，具体理由如下。第一，尽管董事未尽督促义务与公司损失之间是一种或然关系，但董事尽到了督促催缴义务，有些股东确实会按照催缴通知补缴出资；也正是因为董事的督促能起到一定的作用，所以法律要求董事负担催缴义务就有实际意义；进而，如果不对董事消极行为科责，那么法律上要求董事负担催缴义务的立法目的和实际功能就容易落空。第二，董事的催缴义务客体是资本，股东的出资瑕疵责任客体是该资本，公司的损失标的也是该资本，即董事义务客体、股东责任客体和公司损失的标的具有同一性，因此董事的行为与公司损失之间直接相关。第三，在破产程序中，破产管理人以公司名义追究瑕疵出资责任，主要是维护公司债权人的利益。根据公司法内外有别原则，管理人实际上是“外”，而董事与股东是“内”。基于董事与股东是“内”，再审法院作出这样的判断不无道理：股东的作为与董事的不作为共同导致公司资本损失。这也是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第20条第2款规定董事未尽监督义务需要承担责任的原因所在。第四，也是基于内外有别原则，鉴于董事与股东之间的关系更密切，相较于破产管理人而言，董事更有举证能力证明其怠于催缴的行为与公司资本损失之间没有因果关系。第五，董事本可以轻易完成的义务，也本可以轻易避免的责任，但董事却不履行该义务，故董事理应承担懈怠的责任。基于以上理由，要求未尽催缴义务的董事承担公司资本损失（除非董事能证明未催缴与公司损失没有因果关系），是《公司法》第147、149条应有的规定性内涵。

      综上分析，再审判决符合《公司法》勤勉义务责任规则的内在原理。

风险提示

      由于《公司法》未明文规定董事负有催促股东缴纳出资的义务，而是仅仅规定董事负有勤勉义务，所以公司董事往往会忽视这种义务，忽略相应风险。另外，由于董事履职和行事方式一般是通过会议决议的方式，这种责任不清晰的集体制行事方式也会增加董事懈怠的可能性。

      在认缴制下，催促已届实缴期的股东缴纳出资是董事的义务。公司董事们为了避免与瑕疵出资股东承担连带责任，应当及时向欠缴股东发出催缴通知。如果公司董事会不能作出催促股东缴纳出资的决定，鉴于董事个人对公司资本损失负有连带责任，单个董事也可以向欠缴股东发出催缴通知。必要时，董事应以公司名义向欠缴股东提起诉讼。